不善禁者,先禁人而后身。
比如,在法律论证中寻找理由,借助社会科学解决法律分歧,在具体条文不能解决个案争议时诉诸原则,等等。与德沃金那种试图在司法活动中消除不确定性,追求唯一正确答案的整体性解释不同,卢曼认为一个法律决定面对着各种可能的结果。
在重塑规范与事实的关系问题上,规范与事实无法在相互分离的条件下获得充分描述,只有借助法律自创生理论的有机思考,才能机智地弥合事实与规范之间的断裂。虽然德沃金也看到了在法律原则和宪法背后是一些结构性的力量在制约法官的司法活动,但是德沃金最终还是陷入了对海格力斯式的万能法官的空洞呼唤中。在卢曼那里,因为法律系统的悖论性存在,所以法律的未来是不确定的。法律系统论认为,自创生理论在数学、生物学或神经生理学上只是刚刚起步,还没有把心理和社会事实纳入考虑,现代系统论还缺少意义这个中介来描述心理系统和社会系统内部的操作,换句话说,系统理论还停留在对物理系统和生理系统的描述,而没有抵达对具有意义的意识系统和社会系统的描述。在谈到法律系统与一般社会系统的关系时,卢曼从语义学的角度指出,法律系统是社会的一个功能分化子系统,法律系统持续从事着社会系统的自我再生产。
虽然法律决定需要作为具体个人的法官的决策,但是,一旦法官进入司法角色的时候,法官就进入了法律沟通的社会性网络。为了评价去悖论,维特赫尔特把系统理论也看成是至今最前沿的社会理论,但是,在社会压力和仿真性背后,他热情洋溢地寻找它们的条件,那些条件是不断翻新的,他把它们命名为法律的剩余价值、司法能动主义的因素X或者作为法律的非法律—这就是说,维特赫尔特还是倔强地希望能给卢曼的法律系统偶在性装上保险。归纳的目的在于发现各种经验规律,演绎的作用在于检验理论的可靠性。
理论储备不仅是研究者发现悖论的基础,还是研究者组装新的理论解释框架的素材。灵感往往发生在研究者久久酝酿并接近思考成熟的阶段。进一步思考,本人还领悟到,很多执法制度、体制、机制、组织、措施和方法,可能都是基层执法者面对空间制约的能动性反应。学术发现是经验研究者的意外发现。
构思因此构成理论创造的核心环节。例如,研究者在面对信访、维权这类现象和研究主题时,对当事人的同情与怜悯,可以成为深化研究、改进制度的驱动力,但不能因此而夸大其词,甚至鼓励当事人走向极端。
事物或现象之间是有联系的,这种联系被记忆在人脑中,使研究者在特定的时候就会产生联想。田野调研与日常生活拉开了距离,研究者不会如同在日常生活中那样,将一切视为理所当然,相反,在好奇心的驱使之下,他们可以将实践中的一切当作经验素材进行收集。(一)经验呈现 法律经验研究是研究者认识、反映和阐释法律实践的创造性活动,其中的归纳、演绎、提炼和推理,都建立在经验基础上。学术发现是研究者的理论储备、经验质感与外在事物的融合,是研究者的思维与事物或现象的契合的结果,其前提是研究者对相应事物有足够的了解。
格尔茨用农业内卷化来描述爪哇岛农业发展的自我战胜过程,黄宗智用内卷型增长来描述中国农业的无发展的增长,杜赞奇则以国家政权内卷化来描述二十世纪前半期中国国家政权扩张,税收增加而效益递减的现代化进程。在经验研究中,两种看似对立的性质是如何统一的呢?达到统一的手段和途径是理论概括。在经验研究中,理智是研究者对事物或现象进行观察、比较、分析、综合、抽象与概括的前提,它建立在经验证据和逻辑推理的基础上。人类就是在回忆中认识自己、认识世界、认识过去、认识现在、展望未来的。
顿悟是一种蓦然领悟,它是研究者在长久凝视相关事物和现象后的突然发现和深刻体会。此时,研究者必须顺从经验自身的逻辑,丰富、更新或修正理论概括。
研究者总是会用既有理论框架去看待事物和现象,从而形成偏见。法律经验研究的理论概括,常常也在个案中进行,或者从特定的经验呈现中展开。
理论创造常常在研究者的沉思中产生,因为沉思是对事物的深入思考,思考的牵涉面广,研究者可以沿着事物和现象的逻辑不断深挖。同时,短期记忆的信息也可能在研究者无意识的状态下,实际上进入长期记忆中,未来在某种刺激下重新被调用激活。研究者进入经验研究之前的理论积累,既是经验研究的向导,又构成了一种障碍。文章从个人和学术团队的研究体会出发,从经验进路展开,揭示了经验研究如何从经验材料走向理论创造。A、B、C可以是经验现象,也可以是特定现象之下的某种因素,或者是事物的某种特征,还可以是事物、现象之间的某种关联。有的研究者可能会编写细致的提纲,然后不断充实,最终在提纲的基础上写就初稿。
理论命题的表达形式主要有结构方式和表达手法两个面向。虽然构思是个体性极强的环节,是研究者发挥主观能动性的阶段,但是客观性是理论构思的前提。
推理的有效性不取决于经验呈现的代表性,而取决于理论推理的力量。提纲更多起着参照的作用,在写作过程中会被不断修改完善。
这提醒经验研究者,应在田野工作和经验呈现中保持价值中立:一是不能用受到干预的样本、案例、数据作为概括事物或现象一般特征的典型样本。在饱和的经验下,经验呈现就可能更真实,研究方法也更灵活多元。
由于经验研究和田野调研是半结构化的,因此必然出现偏离预设的主题和内容的情况。如果研究者能将一个理论命题恰当地分解成几个命题,然后各个击破,分头阐述,就较容易作出内容充实、结构严谨、主题突出的法律经验研究成果。这两个方面的内容相互连接,相互制约,在逻辑上存在先后顺序,构成了理论构思的进程和重点。经验呈现所要求的是一种内蕴的真实性,它是由研究者筛选的经验所呈现出来的、符合事物内在逻辑的、能显示法律现象本质的、具有理论价值的真实。
这些能力建立在研究者的理论储备、经验质感等基础之上。任何一个地方、任何一个法治领域、法治实践中的任何一个环节,都可以成为有学术意义的田野,研究者可以从中获取大量作为学术资源的经验材料。
亲历获取、调研获取和文献获取是按照获取材料的不同渠道被划分出的三种方式。本人在讨论空间区域化机制对执法权的再造时,就将区域化机制分成空间的局部化、执法机构的统合与区域化、时空分区三个方面,分别展开论述。
有些研究甚至是研究者在强烈的情感体验下完成的。摘要:法律经验研究包括经验材料储备、田野的学术发现、理论构思、物化等不同阶段,其目标是理论创造。
三是从因到果的逐层递进,或从果到因的层层剥离。经验质感是另外一个重要的因素,它反映研究者对经验现象的质性感受和把握能力,表明研究者见多识广,接触、记忆了足够多的经验,能够对研究领域的事物和现象进行总体把握,明白其中复杂的关联,能够从杂乱的现象中抓取关键,准确判断现象的起因与发展方向,并在众多的现象之间发现关键性的关联,看穿事物的真相。学术发现是经验研究者的顿悟。在这个意义上,写不出作品,常常是由于研究者的构思还没有完全成熟。
经验研究从特定经验材料出发,却绝非止步于此。优秀的研究者在面对经验材料时能有高明的学术发现,作出有洞察力的理论创造,不是因为他们见识的事物、获取的经验材料与一般人所见的不同,而是由于他们使用的理论工具有力,看事物的视野和框架不同,是由于他们的经验质感好,面对法律现象时的感受能力和把握能力强。
第三,并列式结构,就是研究者在论证思路中,对理论命题进行析解,分出几个并行的分命题,使它们共同来阐述中心命题的结构方式。在研究者对事物和现象缺乏学术发现时,研究往往是半结构化的。
法律经验研究需要在宏观理论前提下,从经验进路展开解释,辨析因果关系,探究因果关系链条。艺术真实直接来源于社会生活。
手机:18900000000 电话:010-12340000
邮件:123456@xx.com